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創業公司該如何安排商標的注冊策略？發表時間：2018-03-19 13:49 對于任何類型的企業來說，商標注冊策略都是十分重要的。可是，盡管無論是媒體報道還是自我承諾，大家都認為知識產權很重要、商標很重要。但是，令人不解的是，仍然會出現類似嘀嘀打車這樣被動至極的案例，甚至還免不了商標侵權的干系。嘀嘀打車的案例，盡管被指控侵權之后立即更名滴滴，但是更名前的商標侵權行為并未消除，真正的商標權利人還是可以主張商標侵權的民事賠償責任。究其原因，還是歸結到不重視。 當然，導致這個問題產生的原因，肯定不只是這一個，但是我根據多年來商標注冊和訴訟的經歷來看，創業公司如果真的想避免這種情況的發生，就必須克服以下幾個因素： 1. 以為商標侵權沒什么，以為不會產生什么法律責任——更可怕的情況在于，根本意識不到什么叫做商標侵權。比如，嘀嘀打車可能認為，將一款手機APP應用命名為嘀嘀打車，似乎沒有什么問題嘛，跟商標有啥關系？ 2. 可怕的拖延癥——一方面是由于團隊內部沒有知識產權主管或負責人，導致行政人員直接接手，但是要向團隊領導匯報，而團隊領導又忙又不了解不熟悉，最終導致決策一直下不來，那么就一直拖下去，直到“久病成疾”；另一方面，因為看不到商標注冊會帶來直接的收益，知識產權負責人或者具體經辦人申請預算時，財務卡殼刁難，領導不理解（比如，干嘛要注冊防御商標啊？干嘛要注冊這么多個，干嘛分拆？——于是又繼續拖下去，直到拖出問題。 3. 對外部商標顧問或者律師不信任——作為律師，我并不在此表達對當事人或者客戶的不滿，但是實際當中，這種顧慮、猜忌、疑惑是非常正常的，往往需要商標律師或者顧問費盡口舌，來解釋很多商標法上的概念、原則、制度、司法態度等等，并且出于為客戶全方面保護的考慮，往往建議客戶申請多個商標，或者在多個類別申請多個商標——如果發生在創業公司本身對商標不重視，或者商標預算十分有限的情況下，公司這邊與商標顧問或者律師接洽的經辦人，就會表現出極大的抵觸情緒，認為商標顧問或者律師為了招攬業務而刻意“夸大其詞”、“聳人聽聞”，往往最終從公司領導處匯報回來之后，扔給商標顧問或律師的答案就是：我們只需要在這個類別注冊這么一個商標，就足夠了，我們不需要那么多。當公司業務做大之后，發現同一類別的其他小項上，有人注冊了一模一樣的商標，或者雖然不是一個類別，但是與自己業務關聯性很密切的其他類別上，有人注冊了一模一樣的商標，導致自己的品牌受損，此時想要通過異議、無效宣告、及繼而的行政訴訟去“維權”時，費用將是本該投資注冊的費用的幾十倍，時間不是幾十天，而是幾年，最終吃虧的，還是企業自己。 我想，每一個在此貼上答案的題友都會建議企業聘請有經驗與靠譜的商標顧問或者律師，這顯然的確是非常重要的，但是，實際上，更為重要的，則是企業自身開放的心態、長遠投資的目光、積極正面的信任——如果沒有這些，即使找到再經驗豐富的商標顧問或者律師，也可能還是出現問題，甚至很有可能把商標顧問或者律師“氣”出毛病。所以，在此，我奉勸創業公司真正重視商標，放低姿態勿以客戶的身份“壓迫”商標顧問或者律師，積極展開討論與磋商，主動表達自己的想法、業務計劃和潛在顧慮。只有這樣，商標顧問或者律師才有真正的可能來全面了解你這家公司——商標注冊策略真正有效的前提，依賴于商標顧問或者律師對公司及其業務、背景、規劃、顧慮的把握，從而使得商標顧問或者律師能夠從更為全面、深入、廣泛的角度，提出商標注冊的建議、方案，最終幫助企業獲得商標權，最大程度避免將來被搶注、攀附、侵權。 所以，如果一家創業公司做不到以上要求，不必談商標注冊策略。 從實務角度出發，實際使用前進行檢索、組合商標分拆多個、申請注冊防御商標等等，都是通行的、有效的策略和辦法。在制定商標注冊策略時，我謹提供很少被討論、很少被重視但是實際上卻非常重要的兩個方面： 1. 提前做好商標檢索 真正負責任的商標顧問和律師，不會盲目告訴客戶這個商標該不該申請、能不能授權，而是都會先告訴他：我需要根據你的業務確定類別、商品或服務，做一次檢索，看看是否已經被注冊，或者存在在先近似商標可能會威脅到駁回你的商標。 商標檢索意義重大，不僅僅能夠避免無謂的浪費，也能夠為可能預見的駁回、異議提前做好準備，提早進行證據的收集、整理和歸檔。但是，商標檢索不只是在商標局官網上輸入類別和關鍵詞，直接跳出結果，一個個點開看，就足夠了的——還應當： （1）部分類別下的類似群下的小項，可能要與其他類別的小項，進行交叉檢索，如果不注意這一點，極有可能漏檢； （2）商品和服務分類表經常更新，在先商標可能是根據舊分類表注冊，所以它的類似群號可能實際上已經更改，但是商標局官網未能及時更正，所以，如果不加仔細甄別，可能錯檢； （3）如果這個類別存在耳熟能詳的馳名商標，如果你的商標與其存在部分構成要素近似，盡管這個馳名商標涵蓋的類似群或者小項與你已經選好的不一致，還是有可能遭到馳名商標所有人提出異議，并可能最終無法注冊，因為馳名商標可以享受跨類似群、甚至跨類別的保護效力，這個時候就有必要修正商標（重新設計），或者同時申請本來樣子的商標、重新設計之后的商標，求一個雙保險。 商標檢索其實是非常辛苦的工作，對商標顧問和律師的專業要求度非常高。實踐當中，為了顧慮和吸引客戶申請注冊，商標顧問和律師往往還是會愿意免費做商標檢索，但是僅限于能夠承受的范圍內，如果企業的要求非常不合理（比如45個類別全部檢索）或者工作量實在是太大（尤其是待注冊商標實在是太普通，導致檢索結果上百個，商標顧問和律師往往會要求付費后檢索，這個時候企業就應當認真作出考慮。對于那些信口開河給客戶承諾100%包過、更有甚者“綠色通道”的商標代理機構，我們作為同行不愿意多說什么，但是任何理智的當事人，都知道不應當全信并敬而遠之。 不過，盡管商標檢索非常重要，但是，很遺憾，我們國家商標局的官網查詢系統，非常糟糕，信息滯后太嚴重（更新周期為三個月，也就是說，在檢索日前的三個月內，到底發生了什么，誰也不知道），信息錯誤率不低（這是真的，不是唬人的，商標局的筒子親自電話里說：干嘛完全相信我們網上的？！），導致檢索結果的有效性，難免打折扣。當然，對于部分商標，可以結合其初審公告日期、商標流程狀態、申請日等等信息，可以肯定網上信息的準確度，不過，這得取決于商標顧問和律師的個人經驗和判斷。所以，此處可能不是很能接受，但是仍然是肺腑之言的一個建議：哪怕檢索得出申請前景不樂觀，對于核心商標，仍然建議申請，因為保不準網上信息不準確，而事實真相則是那個在先的商標實際上已經無效了，無法再構成障礙。 這種信息有誤的情況，并不少見。典型例子：商標申請日因不服商評委駁回復審，提起行政訴訟，由于訴訟立案受理到商評委接到法院通知，至少五個月時間，而商標局官網早就更新這個商標“無效”——事實則是，這個商標仍然在申請中，仍然會對你的申請構成障礙，只是，誰也查不到罷了。 2. 提前被可能駁回或者異議做好準備 導致駁回的原因有很多，除非是因為屬于商標法禁用的標識（比如國旗國徽、有傷公序良俗），無非是缺乏顯著性、與在先商標構成近似，這兩個是最主要的原因。在此類駁回復審的案件當中，此處答題不討論近似判斷的問題，我謹提供一個建議，那就是商評委（包括后續的北京知識產權法院、北京高院）在抽象判斷標識本身是否近似、商品和服務是否類似之外，也會結合被駁回商標的知名度進行綜合考慮。如果你能夠證明商標從申請日起，一直就有使用，到被駁回之日，已經小有名氣（或稱：一定的知名度），在模棱兩可（也就是，你說近似也對，你說不近似也對，完全取決于裁判者主觀意見）的情況下，有助于你說服裁判者你的商標已經取得了區別于在先商標的顯著性，本來如果不舉證可能繼續駁回的情況下，就增加了一份籌碼。 相同的，如果商標被商標局核準進入初審公告期間，被他人引證在先商標提出異議時，也可以采取上訴策略，證明自己的商標的知名度，最終證明不會造成消費者混淆，從而克服異議。 那么此處所謂準備，是指什么呢？商標使用證據！企業從一開始就應當充分重視商標使用證據的收集、整理和歸檔，以免火燒眉毛時，卻拿不出任何有效的證據。這些證據比如：銷售合同、發票；行業獎項、榮譽；審計報告；出口記錄（如有）；消費者反饋（如網上留言、評價）；有關自己企業的媒體報道、雜志期刊；參加重要行業活動的資料——等等，不一而足。這些證據證明的要點在于：你一直在投資進行商標使用，已經小有成就，已經在市場上站穩腳跟，已經取得了一定的聲譽和影響力。而一旦這個證明目的達到了，商標審查員和法官往往就會放寬尺度——盡管不是每一個案子都放寬，但是至少增加了這個可能性。 最后，盡管馳名商標制度被嚴重聲討、嚴重鄙視，連帶著地方的所謂著名商標也被學術界鞭笞。但是，僅從實務角度來看，行政途徑認定馳名商標對于創業公司很難。但是，積極申請認定地方的著名商標，仍然是有意義的，因為商標局、商評委、法院往往都會認可著名商標的榮譽可以體現出企業商標使用的效果，達到一定的知名度，間接上可以幫助企業減輕舉證壓力。著名商標的要求不像馳名商標那么嚴格，對于創業公司來說，商標申請后起碼1年才有結果，碰到駁回復審、異議，則可能再加上1年，如果還要訴訟，起碼再加1-2年，所以完全有充分的時間來積極使用，并申請著名商標的認定。待將來評審階段或者訴訟階段，作為證據提交，多少都是很有幫助的。 以上就是我的建議。對于創業企業來說，取得商標注冊，是最為關心的，至于什么所謂商標戰略、商標運營等等“高大上”的東西，還涉及不到。 所以，如若要求取得商標注冊，從我個人經驗來說，能做到以上幾點要求，就能夠很大程度上幫助企業增加獲得商標注冊的信心和可能性，在發生駁回或異議的時候，有備無患、沉著應戰。畢竟，拿到核心商標之后，再說高大上的戰略吧。 |
